تحقیق درباره: فقه زنان و مسئله برابری

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 11

فقه زنان و مسئله برابری 

نابرابری میان زن و مرد یا نابرابری میان زنان و مردان به مثابه گروههای اجتماعی پدیده قابل مشاهده‌ایی در جامعه ایران است. این پدیده صرفنظر از هر تاویلی از آن دست کم در سه عرصه وجود دارد: نابرابری در عرصه توزیع درآمد و دارآئی، نابرابری در عرصه توزیع قدرت سیاسی و تصمیم گیری اجتماعی، نابرابری در عرصه منزلت اجتماعی. جنبه هایی از این نابرابری‌ها به شکل غیر رسمی ولی واقعی وجود دارد و به اصطلاح جنبه حقیقی دارد، و برخی دیگر دارای جنبه رسمی و حقوقی است. تعین مرزهای آشکار میان این عرصه‌های گوناگون نابرابری دشوار است. بطور کلی نظام مقررات حقوقی ایران از حقوق خصوصی وعمومی تشکیل میشود. در عرصه حقوق عمومی از رابطه سازمان دولت و حکومت با افراد بحث میشود. موضوع حقوق خصوصی رابطه افراد با یکدیگر است. و شامل حقوق اشخاص، خانواده و اموال است. حقوق اشخاص به اموری همچون اهلیت، قیمومیت مربوط است حال آنکه حقوق خانواده اموری همچون نکاح، طلاق را در بر میگیرد. موضوع حقوق اموال اموری همچون تملک، انواع عقدها و ارث است. منبع اساسی حقوق خصوصی بطور عام و حقوق مدنی بطور خاص معارف فقهی است که در سده‌های گذشته به تدریج فراهم شده است. معرفت فقهی مبتنی بر دو دلیل اجتهادی و فقاهتی است. هرکدام از این دلایل دارای زیرمجموعه هایی است. نماگر ذیل رابطه میان حقوق مدنی و دلایل و منابع فقهی را به نمایش میگذارد.

نابرابری میان مرد و زن معمولا به دو مقوله حقوقی- رسمی و حقیقی یا به زبان ساده‌تر واقعی تقسیم میشود. نابرابری حقوقی همان نابرابری هایی است که ارگانهای قانون گذاری و حکومتی و اداری مجاز شمرده‌اند. نابرابری حقیقی اما به روابط واقعی میان افراد و توزیع امکانات اجتماعی و اقتصادی مربوط است. برخی از این امکانات عبارتند از میزان درآمد و دارائی، دانش و اطلاعات، نقش و شغل ، ارتباطات و غیره. که بطور کلی در سه مقوله توزیع نابرابر اقتصادی، منزلت اجتماعی و قدرت سیاسی قابل طبقه بندی است. رابطه انواع این نابرابری‌ها را میتوان به شکل ذیل نشان داد.

نابرابری حقوقی و حقیقی البته مولفه هایی منفک و جدا از یکدیگر نیستند بلکه نوعی رابطه متقابل میان آنها وجود دارد. بنابراین دگرگونی در یکی وابسته و موثر بر دگرگونی در دیگری است. برخی معتقدند که نابرابری حقیقی منشاء نابرابری حقوقی است. برخی دیگر اما نابرابری حقوقی را علت نابرابری حقیقی میدانند. جامعه شناسان و اقتصاد دانها اغلب به نظر اول گرایش دارند، حال آنکه حقوق دانها بر اهمیت نابرابری حقوقی تاکید میورزند. در مقابل این دو گرایش برخی فیلسوفان بخصوص فیلسوفانی که نظریه حقوق طبیعی به معنی اخص آنرا پذیرفته و رابط اجتماعی را بازتاب روابط کیهانی میدانند، علت نابرابری حقیقی و حقوقی را علی العمول در ذات جهان هستی و سرشت طبیعت جستجو میکنند. آنها کیان اجتماع را نیز همچون سرشت و ساختار جهان بدون دگرگونی اساسی تصور میکنند. لذا وضعیت فعلی را بازتاب نظام احسن تلقی میکنند و هر نوع دگرگونی در آن را نوعی اختلال و نابهنجاری میدانند. موضوع بحث ما در اینجا البته بروی نابرابری حقوقی متمرکز است. نظام حقوقی ایران نظامی کاملا هموژن و یکپارچه نیست. ولی با این همه میتوان ادعا کرد که بخش عمده قوانین مدنی ایران، حتی در رژیم گذشته، مستقیم یا غیر مستقیم به فقه و معرفت فقهی تکیه دارد. بنابراین بسیاری از نابرابری حقوقی میان زن و مرد در فقه و معرفت فقهی ریشه دارد. بنابراین مباحثه پیرامون ریشه‌های فقهی قوانین مدنی بر مباحثه حقوقی مقدم است. برخی از نابرابری‌های میان زن و مرد که در فقه پذیرفته شده است به شرح ذیل است:● نابرابری خون بها● نابرابری سهم الارث● گواهی و شهادت دو زن برابر یک مرد است● تصمیم گیری در طلاق و رجوع● زنان مجاز به قضاوت، امامت و رهبر نیستند● حق حضانت نابرابر دانستن افراد در مباحث فقهی تنها به موارد فوق منحصر نمیشود. دایره نابرابری حتی شامل میان مسلمان و نامسلمان، بالغ و کودک و همچنین سرور و بنده میشود. اما پذیرش نابرابری میان زن و مرد البته از اهمیت خاصی برخوردار است.مسایل فقهی مربوط به قضاوت زنان نه تنها به خاطر اهمیت خود موضوع، بلکه به

مقاله درمورد تعریف عرف و عناصر آن در قانون و فقه

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 14

تعریف عرف و عناصر آن در قانون و فقه

الف) تعریف عرف و عناصر آن در قانون در مقدمه کتاب هاى حقوقى، «عرف و عادت» را یکى از منابع حقوق شمرده اند و ماده 3 قانون آیین دادرسى مدنى تصریح مى کند:

چنان که قانون، کامل یا صریح نبوده و یا در قضیه مطروحه اصلاً قانونى وجود نداشته باشد، دادگاه ها باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه کشورى و «عرف و عادت مسلّم» آن قضیه را حلّ و فصل نمایند.

با وجود این، قانون تعریفى از عرف عرضه نمى کند. لیکن علماى حقوق در نوشته هاى خود، عرف را تعریف نموده اند که به برخى از آن ها اشاره مى کنیم:

عرف در لغت به معناى معرفت و شناسایى است، و پس از آن به معناى چیزى که در ذهن شناخته شده و مأنوس و مقبول خردمندان به کار رفته است.(24)

برخى دیگر از نویسندگان آثار حقوقى معتقدند :

عرف قاعده اى است که به تدریج و خود به خود در میان همه مردم یا گروهى از آنان به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.(25)

با توجّه به تعریف هاى یادشده که برخى از آن ها خالى از اشکال نیست،(26) مى توان ارکان و عناصر عرف را چنین بیان کرد:

1 - عنصر مادى: براى ایجاد عرف لازم است که عادتى در نتیجه تکرار و به مدّت طولانى بین همه مردم یا گروهى از آنان رایج و مرسوم شده باشد.

2 - عنصر روانى: عادتى مى تواند عرف تلقّى شود که افراد به آن انس شدید گرفته باشند و به اعتقاد کسانى که آن را رعایت مى کنند، الزام آور باشد.

لازم به یادآورى است که در قانون مدنى ایران و به تبع آن در کتاب ها و آثار حقوقى، غالباً عرف و عادت با هم به کار برده شده است، و به نظر مى رسد که این دو را مترادف دانسته اند.(27) بنابراین، از نظر قانون، صرف عادتى که با تکرار بین مردم رایج و مرسوم شده و الزام آور شود، «عرف» و یا «عرف و عادت» نامیده مى شود، و لزوماً ملاک پذیرش و الزام آور بودن آن، مقبولیّت از سوى خردمندان و موافق عقل و ذوق سلیم نمى باشد.

ب ) تعریف عرف و ارکان آن در حقوق اسلامى (فقه) دانش مندان اسلامى براى عرف تعریف هاى گوناگون و مختلفى ارائه نموده اند که به اختصار برخى از آن ها را از نظر مى گذرانیم.

ابوحامد محمّد غزالى در تعریف عرف چنین آورده است:

عادت و عرف آن روشى است که به کمک عقل در نفوس رسوخ یافته و طبایع سالم آن را مورد پذیرش قرار دادند.(28)

برخى دیگر از دانش مندان اسلامى، مانند ابوحامد محمد غزالى، گواهى عقول و پذیرش طبایع سلیم را - که از امور ثابت اند - در تعریف عرف اخذ نموده اند. لازمه این تعریف ها این است که عرف نیز امر ثابت و واحدى در هر زمان و مکان باشد؛ پس تعریف عرف با لحاظ عقل و ذوق سلیم و مانند آن جامع و مانع نیست.(29)

عده اى از اندیش مندان اسلامى تعریف جامع ترى از عرف ارائه نموده اند؛ مثلاً استاد شیخ محمد رضا مظفر مى گوید: «عرف یا سیره در اصطلاح عبارت است از استمرار بناى عملى مردم بر انجام یا ترک یک فعل.»(30) در این تعریف عقل سلیم و پذیرش خردمندان تأثیرى در تحقق عرف ندارد. لازم به یادآورى است که در فقه اسلامى «عرف» و «عادت» و «سیره» به یک معنا به کار رفته، همان گونه که در کلام برخى از اندیش مندان، مانند ابوحامد غزالى و استاد شیخ محمد رضا مظفر، تصریح شده است. البته برخى گفته اند که عرف، نوعى از عادت است و عادت معنایى است داراى عنصر تکرار و بدون رابطه تلازم عقلى، که طرح آن در این جا لازم نیست. ضمناً در فقه و اصول، عرف و سیره بیش از عادت به کار برده شده است. به نظر اندیش مندان فقه اسلامى عناصر عرف عبارت اند از:

الف) عمل معین؛

ب ) تکرار آن عمل از سوى همه مردم یا بیش تر آنان؛

ج ) ارادى بودن آن عمل نه غریزى بودن آن (31).

بنابراین، عرف و یا سیره به معناى اعم از دیدگاه فقه (حقوق اسلامى) عبارت است از: روشى که همه مردم یا گروهى از آنان، در نتیجه تکرار بدان خو گرفته اند و آن را عادت و شیوه خود ساخته باشند.

در نتیجه مى توان گفت بین تعریف عرف از نظر قانون و حقوق دانان، و تعریفى که برخى از اندیش مندان اسلامى از عرف نموده اند، هماهنگى و نزدیکى وجود دارد.

نقش عرف، فرهنگ، آداب و رسوم در قانون‏گذارى حکومت دینى تا چه اندازه است؟آشنایى با نقش «عرف» در فقه و حقوق اسلامى و در قانون‏گذارى حکومت دینى، نیاز به تعریف عرف، آگاهى از اقسام آن، معیار و ملاک اعتبار و حدود و شرایط آن دارد.

تحقیق؛ فقه زنان و مسئله برابری

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 11

فقه زنان و مسئله برابری 

نابرابری میان زن و مرد یا نابرابری میان زنان و مردان به مثابه گروههای اجتماعی پدیده قابل مشاهده‌ایی در جامعه ایران است. این پدیده صرفنظر از هر تاویلی از آن دست کم در سه عرصه وجود دارد: نابرابری در عرصه توزیع درآمد و دارآئی، نابرابری در عرصه توزیع قدرت سیاسی و تصمیم گیری اجتماعی، نابرابری در عرصه منزلت اجتماعی. جنبه هایی از این نابرابری‌ها به شکل غیر رسمی ولی واقعی وجود دارد و به اصطلاح جنبه حقیقی دارد، و برخی دیگر دارای جنبه رسمی و حقوقی است. تعین مرزهای آشکار میان این عرصه‌های گوناگون نابرابری دشوار است. بطور کلی نظام مقررات حقوقی ایران از حقوق خصوصی وعمومی تشکیل میشود. در عرصه حقوق عمومی از رابطه سازمان دولت و حکومت با افراد بحث میشود. موضوع حقوق خصوصی رابطه افراد با یکدیگر است. و شامل حقوق اشخاص، خانواده و اموال است. حقوق اشخاص به اموری همچون اهلیت، قیمومیت مربوط است حال آنکه حقوق خانواده اموری همچون نکاح، طلاق را در بر میگیرد. موضوع حقوق اموال اموری همچون تملک، انواع عقدها و ارث است. منبع اساسی حقوق خصوصی بطور عام و حقوق مدنی بطور خاص معارف فقهی است که در سده‌های گذشته به تدریج فراهم شده است. معرفت فقهی مبتنی بر دو دلیل اجتهادی و فقاهتی است. هرکدام از این دلایل دارای زیرمجموعه هایی است. نماگر ذیل رابطه میان حقوق مدنی و دلایل و منابع فقهی را به نمایش میگذارد.

نابرابری میان مرد و زن معمولا به دو مقوله حقوقی- رسمی و حقیقی یا به زبان ساده‌تر واقعی تقسیم میشود. نابرابری حقوقی همان نابرابری هایی است که ارگانهای قانون گذاری و حکومتی و اداری مجاز شمرده‌اند. نابرابری حقیقی اما به روابط واقعی میان افراد و توزیع امکانات اجتماعی و اقتصادی مربوط است. برخی از این امکانات عبارتند از میزان درآمد و دارائی، دانش و اطلاعات، نقش و شغل ، ارتباطات و غیره. که بطور کلی در سه مقوله توزیع نابرابر اقتصادی، منزلت اجتماعی و قدرت سیاسی قابل طبقه بندی است. رابطه انواع این نابرابری‌ها را میتوان به شکل ذیل نشان داد.

نابرابری حقوقی و حقیقی البته مولفه هایی منفک و جدا از یکدیگر نیستند بلکه نوعی رابطه متقابل میان آنها وجود دارد. بنابراین دگرگونی در یکی وابسته و موثر بر دگرگونی در دیگری است. برخی معتقدند که نابرابری حقیقی منشاء نابرابری حقوقی است. برخی دیگر اما نابرابری حقوقی را علت نابرابری حقیقی میدانند. جامعه شناسان و اقتصاد دانها اغلب به نظر اول گرایش دارند، حال آنکه حقوق دانها بر اهمیت نابرابری حقوقی تاکید میورزند. در مقابل این دو گرایش برخی فیلسوفان بخصوص فیلسوفانی که نظریه حقوق طبیعی به معنی اخص آنرا پذیرفته و رابط اجتماعی را بازتاب روابط کیهانی میدانند، علت نابرابری حقیقی و حقوقی را علی العمول در ذات جهان هستی و سرشت طبیعت جستجو میکنند. آنها کیان اجتماع را نیز همچون سرشت و ساختار جهان بدون دگرگونی اساسی تصور میکنند. لذا وضعیت فعلی را بازتاب نظام احسن تلقی میکنند و هر نوع دگرگونی در آن را نوعی اختلال و نابهنجاری میدانند. موضوع بحث ما در اینجا البته بروی نابرابری حقوقی متمرکز است. نظام حقوقی ایران نظامی کاملا هموژن و یکپارچه نیست. ولی با این همه میتوان ادعا کرد که بخش عمده قوانین مدنی ایران، حتی در رژیم گذشته، مستقیم یا غیر مستقیم به فقه و معرفت فقهی تکیه دارد. بنابراین بسیاری از نابرابری حقوقی میان زن و مرد در فقه و معرفت فقهی ریشه دارد. بنابراین مباحثه پیرامون ریشه‌های فقهی قوانین مدنی بر مباحثه حقوقی مقدم است. برخی از نابرابری‌های میان زن و مرد که در فقه پذیرفته شده است به شرح ذیل است:● نابرابری خون بها● نابرابری سهم الارث● گواهی و شهادت دو زن برابر یک مرد است● تصمیم گیری در طلاق و رجوع● زنان مجاز به قضاوت، امامت و رهبر نیستند● حق حضانت نابرابر دانستن افراد در مباحث فقهی تنها به موارد فوق منحصر نمیشود. دایره نابرابری حتی شامل میان مسلمان و نامسلمان، بالغ و کودک و همچنین سرور و بنده میشود. اما پذیرش نابرابری میان زن و مرد البته از اهمیت خاصی برخوردار است.مسایل فقهی مربوط به قضاوت زنان نه تنها به خاطر اهمیت خود موضوع، بلکه به

تحقیق/ فقه زنان و مسئله برابری

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 11

فقه زنان و مسئله برابری 

نابرابری میان زن و مرد یا نابرابری میان زنان و مردان به مثابه گروههای اجتماعی پدیده قابل مشاهده‌ایی در جامعه ایران است. این پدیده صرفنظر از هر تاویلی از آن دست کم در سه عرصه وجود دارد: نابرابری در عرصه توزیع درآمد و دارآئی، نابرابری در عرصه توزیع قدرت سیاسی و تصمیم گیری اجتماعی، نابرابری در عرصه منزلت اجتماعی. جنبه هایی از این نابرابری‌ها به شکل غیر رسمی ولی واقعی وجود دارد و به اصطلاح جنبه حقیقی دارد، و برخی دیگر دارای جنبه رسمی و حقوقی است. تعین مرزهای آشکار میان این عرصه‌های گوناگون نابرابری دشوار است. بطور کلی نظام مقررات حقوقی ایران از حقوق خصوصی وعمومی تشکیل میشود. در عرصه حقوق عمومی از رابطه سازمان دولت و حکومت با افراد بحث میشود. موضوع حقوق خصوصی رابطه افراد با یکدیگر است. و شامل حقوق اشخاص، خانواده و اموال است. حقوق اشخاص به اموری همچون اهلیت، قیمومیت مربوط است حال آنکه حقوق خانواده اموری همچون نکاح، طلاق را در بر میگیرد. موضوع حقوق اموال اموری همچون تملک، انواع عقدها و ارث است. منبع اساسی حقوق خصوصی بطور عام و حقوق مدنی بطور خاص معارف فقهی است که در سده‌های گذشته به تدریج فراهم شده است. معرفت فقهی مبتنی بر دو دلیل اجتهادی و فقاهتی است. هرکدام از این دلایل دارای زیرمجموعه هایی است. نماگر ذیل رابطه میان حقوق مدنی و دلایل و منابع فقهی را به نمایش میگذارد.

نابرابری میان مرد و زن معمولا به دو مقوله حقوقی- رسمی و حقیقی یا به زبان ساده‌تر واقعی تقسیم میشود. نابرابری حقوقی همان نابرابری هایی است که ارگانهای قانون گذاری و حکومتی و اداری مجاز شمرده‌اند. نابرابری حقیقی اما به روابط واقعی میان افراد و توزیع امکانات اجتماعی و اقتصادی مربوط است. برخی از این امکانات عبارتند از میزان درآمد و دارائی، دانش و اطلاعات، نقش و شغل ، ارتباطات و غیره. که بطور کلی در سه مقوله توزیع نابرابر اقتصادی، منزلت اجتماعی و قدرت سیاسی قابل طبقه بندی است. رابطه انواع این نابرابری‌ها را میتوان به شکل ذیل نشان داد.

نابرابری حقوقی و حقیقی البته مولفه هایی منفک و جدا از یکدیگر نیستند بلکه نوعی رابطه متقابل میان آنها وجود دارد. بنابراین دگرگونی در یکی وابسته و موثر بر دگرگونی در دیگری است. برخی معتقدند که نابرابری حقیقی منشاء نابرابری حقوقی است. برخی دیگر اما نابرابری حقوقی را علت نابرابری حقیقی میدانند. جامعه شناسان و اقتصاد دانها اغلب به نظر اول گرایش دارند، حال آنکه حقوق دانها بر اهمیت نابرابری حقوقی تاکید میورزند. در مقابل این دو گرایش برخی فیلسوفان بخصوص فیلسوفانی که نظریه حقوق طبیعی به معنی اخص آنرا پذیرفته و رابط اجتماعی را بازتاب روابط کیهانی میدانند، علت نابرابری حقیقی و حقوقی را علی العمول در ذات جهان هستی و سرشت طبیعت جستجو میکنند. آنها کیان اجتماع را نیز همچون سرشت و ساختار جهان بدون دگرگونی اساسی تصور میکنند. لذا وضعیت فعلی را بازتاب نظام احسن تلقی میکنند و هر نوع دگرگونی در آن را نوعی اختلال و نابهنجاری میدانند. موضوع بحث ما در اینجا البته بروی نابرابری حقوقی متمرکز است. نظام حقوقی ایران نظامی کاملا هموژن و یکپارچه نیست. ولی با این همه میتوان ادعا کرد که بخش عمده قوانین مدنی ایران، حتی در رژیم گذشته، مستقیم یا غیر مستقیم به فقه و معرفت فقهی تکیه دارد. بنابراین بسیاری از نابرابری حقوقی میان زن و مرد در فقه و معرفت فقهی ریشه دارد. بنابراین مباحثه پیرامون ریشه‌های فقهی قوانین مدنی بر مباحثه حقوقی مقدم است. برخی از نابرابری‌های میان زن و مرد که در فقه پذیرفته شده است به شرح ذیل است:● نابرابری خون بها● نابرابری سهم الارث● گواهی و شهادت دو زن برابر یک مرد است● تصمیم گیری در طلاق و رجوع● زنان مجاز به قضاوت، امامت و رهبر نیستند● حق حضانت نابرابر دانستن افراد در مباحث فقهی تنها به موارد فوق منحصر نمیشود. دایره نابرابری حتی شامل میان مسلمان و نامسلمان، بالغ و کودک و همچنین سرور و بنده میشود. اما پذیرش نابرابری میان زن و مرد البته از اهمیت خاصی برخوردار است.مسایل فقهی مربوط به قضاوت زنان نه تنها به خاطر اهمیت خود موضوع، بلکه به

تحقیق در مورد حضانت در فقه و قانون

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

دسته بندی : وورد

نوع فایل :  .doc ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحه : 11 صفحه

 قسمتی از متن .doc : 

حضانت در فقه و قانونبحثى در ماده 1169 قانون مدنى

مقدمه

«حضانت» یا نگهدارى از کودکى که بین والدینش طلاق واقع شده، از موضوعهاى بحث انگیز حقوقى و فقهى بوده است. از یک طرف، مصالح روحى و جسمى کودک مد نظر است و از طرفى حقوق و تکالیف هر یک از والدین باید مورد توجه قرار گیرد. بى اعتنایى به هریک، باعث اختلالات مهم در روابط خانوادگى خواهد شد؛ به همین دلیل است که پدر یا مادر، معمولا در اثبات ذى حق بودن خود بر نگهدارى ازکودک مشترک، پافشارى مى کنند. مادر، تاب دورى از پسر دو ساله یا دختر هفت ساله اش را ندارد و همچنان او را محتاج محبتهاى مادرانه اش مى داند و پدر نیز با حق ولایتى که تا سن بلوغ بر کودکش دارد، خودرا مقدم بر مادر مى شمرد. درکشاکش این دو مقوله، حکم قانون که معمولا جنبه نوعى دارد و به استثناها کمتر مى نگرد، فاصل این نزاع است:

در ماده 1169 قانون مدنى ایران آمده است:براى نگاهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضاى این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اثاث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود.

اما قانون که متنى نوشته در مجموعه هاى قانونى است، در مواردى با عواطف، بیگانه است و دادرس نیز که به مانند شخص بى طرف عمل مى کند، حق اجتهاد در مقابل نص را ندارد و ملزم به اجراى قانون است. نگارنده در طول سالیان متعدد، جدال و نزاع والدین متارکه کرده اى را در صحن دادگاهها شاهد بوده که با اعتراض به حکم قانون، آن را غیرعادلانه تصور کرده اند و دادرس نیز دست بسته در برابر قانون،در کشاکش وجدان خود، چاره اى جز تسلیم پسر دو ساله یا دختر هفت ساله به پدرش ندارد.

مجموع این بحثها قانونگذار را وادار کرد که به اصلاح ماده 1169 قانون مدنى بپردازد و به زعم خود، آن را عادلانه سازد؛ بدین منظور، اخیرا مجلس شوراى اسلامى با تلاش فراکسیون زنان که به نوعى، خودرا ذى نفع در موضوع مى دانستند، در صدد بر آمد تا حضانت کودکان را بدون تفاوت پسر یا دختر، تا سن هفت سالگى به مادر بسپارد و بدین ترتیب، به این نزاع چندین ساله پایان دهد، ولى از آنجا که ماده 1169 قانون مدنى همانند اکثر مواد این قانون وزین، بر اساس نظر مشهور فقهاى امامیه تحریر شده است، مورد تایید فقهاى شوراى نگهبان واقع نشد وبه مجلس عودت داده شد، ولى مجلس که مصوبه خود رامنطبق با مصلحت عمومى مى دانست، آن را به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و به طورى که اخیرا اعلام شد، آن نهاد با اندکى اصلاحات، این مصوبه را بدین صورت در آورد:

براى حضانت و نگهدارى طفلى که ابوین او جدا از یکدیگر زندگى مى کنند مادر تا سن هفت سالگى اولویت دارد و پس از آن با پدر است.

تبصره: بعد از هفت سالگى در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه مى باشد.

و بدین ترتیب، بر چالشى دیرین نقطه پایانى گذاشت. ولى بحث ما در این است که آیا مصوبه مجمع که بر خلاف نظر مشهور فقهاست، جایگاه فقهى مناسبى دارد یا فقط بر مبناى مصلحت اندیشى صرف بنا شده است؟

در این مقاله ثابت خواهیم کرد که ادله فقهى امامیه نیز بر اولویت حضانت مادر تا سن هفت سالگى تاکید دارد و در نظر اقلیت فقها نیز مبانى حقوقى متینى دارد.

تحلیل حقوقى

1. تعریف حضانت«حضانت» از ریشه «حضن» گرفته شده و به «در آغوش گرفتن مادر(فرزندش را) و چسباندن او به سینه اش» اطلاق مى شود که کنایه از نگهدارى و تربیت جسمى و روحى کودک است. به همین دلیل، به کسى که حضانت کودک را بر عهده گرفته «حاضنه» مى گویند. در زبان عربى به مهد کودک «الحضانه» گفته مى شود. جالب اینکه به عمل پرنده اى که بر روى تخمش خوابیده تا از آن جوجه برآید نیز حضانت مى گویند.((307)) پس مى بینیم که این واژه، معمولا بر موضوع نگهدارى و تربیت و حفظ کودک و فرزند اطلاق شده است.

در اصطلاحات مدنى، حضانت، پرورش اطفال است به وسیله پدر و مادر و اقارب او که هم حق است و هم تکلیف براى ممتنع از حضانت، و پرورش نیز هم از لحاظ مادى است و هم از لحاظ معنوى واخلاقى((308)).

چنان که بیان شد، معناى حقوقى حضانت، از مفهوم لغوى آن دور نشده است و بدین ترتیب، از دیدگاه قانون مدنى ایران، حضانت، خاص طفل است؛ بدین سبب در ماده 1169 قانون مدنى آمده است که «نگاهدارى اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و در مواد بعدى نیز که مربوط به نگهدارى یا حضانت است، در تمام موارد، از واژه «طفل» استفاده شده است. اگر چه این واژه در قانون مزبور تعریف نشده، ولى در تبصره 1 ماده 49 قانون مجازات اسلامى آمده است: «منظور از طفل کسى است که به حد بلوغ شرعى نرسیده باشد» و با توجه به تعریف بلوغ در تبصره ماده 1210 قانون مدنى، مى توان گفت دخترى که نه سال تمام ندارد و پسرى که 15 سال تمام ندارد، طفل محسوب مى شود(مشروط بر اینکه سایر نشانه هاى بلوغ در او ظاهر نشده باشد)؛ پس حق حضانت ابوین بر دختر یا پسر بالغ ساقط است.

2. بررسى نظرات فقهىدیدگاه قانون مدنى و اکثر فقیهان متاخر بر این است که پایان حضانت مادر بر کودک پسر، دوسالگى و بر کودک دختر، هفت سالگى است و پس از آن، حضانت به پدر تعلق مى گیرد؛ با این قید که اگر مادر درزمانى که حضانت با وى است، با دیگرى شوهر کند، حق حضانت او ساقط خواهد شد((309)).

ولى فقهاى پیشین، دو نظریه متفاوت دارند:الف) گروهى پایان حضانت طفل پسر را هفت سالگى و طفل دختر را نه سالگى مى دانند.ب) گروه دیگر، حضانت مادر را تا رسیدن طفل به سن بلوغ دانسته اند و در این زمینه بین پسر و دختر، تفاوتى قائل نیستند.

حال به طرح و نقد این آرا مى پردازیم:شیخ صدوق براساس نقل علامه حلى((310)) عقیده دارد که حق حضانت به طور مطلق تا زمانى که مادر، شوهر نکرده، با وى است و مستند راى خود را نیز این روایت دانسته است: «سالت ابا عبدالله(ع)عن رجل طلق امراته و بینهما ولد، ایهما احق به؟ قال: المراة ما لم تتزوج»((311))؛ یعنى از امام صادق(ع) سوال کردم که اگر مردى زنش را طلاق دهد و داراى فرزند نیز باشند، کدام یک حق حضانت دارد؟ امام فرمودند: تا زمانى که زن، شوهر نکرده، مقدم بر پدر است.

شیخ طوسى، بر این نظر است که کودک، چه پسر باشد یا دختر، تا زمانى که به سن تمییز(که حدود هفت یا هشت سالگى است) نرسیده است، در اختیار مادر خواهد بود و وى در این مورد، مقدم بر پدراست، ولى در باره پسر، پس از رسیدن به سن تمییز، تا زمان بلوغ، در اختیار پدر قرار مى گیرد، اما در باره دختر، باید گفت که تا موقعى که مادر، شوهر نکرده است، حق حضانت وى ادامه خواهد داشت((312)).

شیخ، مستند راى خود را روایاتى دانسته که از اصحاب امامیه نقل شده است. ((313)) همین دانشمند در نوشته دیگرى، با تایید مطلب یاد شده، دلیل خود را اجماع فقهاى امامیه و روایات معصومین ذکرکرده است((314)).

ابن ادریس حلى(ت 598 ه. ق) به این نظریه شیخ طوسى شدیدا اعتراض مى کند و آن را منطبق با مبانى فقهاى عامه مى داند و به مستندات وى نیز به تندى انتقاد کرده، مى گوید: وى دلیل خود را اجماع فقها وروایات امامیه دانسته، در حالى که این حرف، مضحک است! کدام اجماع و کدام روایت بر این مبنا صادر شده است؟ بلکه روایت امامیه صریحا بر خلاف نظر اوست((315)).

علامه حلى که این گونه نقد کردن را از ابن ادریس بر نمى تابد، گفتار وى را حاکى از جهل او دانسته و وى را به بى اطلاعى از اجماع و روایات متهم مى کند و با تردید، بیان مى کند که چه بسا این مسئله در زمان شیخ طوسى، اجماعى بوده و فقهاى هم عصر وى نیز بدان فتوا داده باشند و در حد خود از اعتبارى شایسته برخوردار بوده است و براى تایید این برداشت، خود نیز فتاواى صدوق و ابن جنید را که در نظرش از فقهاى معتبرند، ذکر کرده، روایات بیان شده توسط شیخ را نیز قابل اعتنا مى داند((316)).

سید محمد عاملى(ت 1009 ه. ق) نیز که از انتقاد ابن ادریس به تنگ آمده، با تایید نظریه علامه حلى، شایسته مى داند که کاش ابن ادریس، تنها اصل مسئله را مطرح مى کرد و از خود، چیزى بدان نمى افزود((317)).