دانشکده
دانلود فایل ها و تحقیقات دانشگاهی ,جزوات آموزشیدانشکده
دانلود فایل ها و تحقیقات دانشگاهی ,جزوات آموزشیتحقیق در مورد تعریف عرف و عناصر آن در قانون و فقه (word با فرمت)
لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
فرمت فایل word و قابل ویرایش و پرینت
تعداد صفحات: 13
تعریف عرف و عناصر آن در قانون و فقه
الف) تعریف عرف و عناصر آن در قانون در مقدمه کتاب هاى حقوقى، «عرف و عادت» را یکى از منابع حقوق شمرده اند و ماده 3 قانون آیین دادرسى مدنى تصریح مى کند:
چنان که قانون، کامل یا صریح نبوده و یا در قضیه مطروحه اصلاً قانونى وجود نداشته باشد، دادگاه ها باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه کشورى و «عرف و عادت مسلّم» آن قضیه را حلّ و فصل نمایند.
با وجود این، قانون تعریفى از عرف عرضه نمى کند. لیکن علماى حقوق در نوشته هاى خود، عرف را تعریف نموده اند که به برخى از آن ها اشاره مى کنیم:
عرف در لغت به معناى معرفت و شناسایى است، و پس از آن به معناى چیزى که در ذهن شناخته شده و مأنوس و مقبول خردمندان به کار رفته است.(24)
برخى دیگر از نویسندگان آثار حقوقى معتقدند :
عرف قاعده اى است که به تدریج و خود به خود در میان همه مردم یا گروهى از آنان به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.(25)
با توجّه به تعریف هاى یادشده که برخى از آن ها خالى از اشکال نیست،(26) مى توان ارکان و عناصر عرف را چنین بیان کرد:
1 - عنصر مادى: براى ایجاد عرف لازم است که عادتى در نتیجه تکرار و به مدّت طولانى بین همه مردم یا گروهى از آنان رایج و مرسوم شده باشد.
2 - عنصر روانى: عادتى مى تواند عرف تلقّى شود که افراد به آن انس شدید گرفته باشند و به اعتقاد کسانى که آن را رعایت مى کنند، الزام آور باشد.
لازم به یادآورى است که در قانون مدنى ایران و به تبع آن در کتاب ها و آثار حقوقى، غالباً عرف و عادت با هم به کار برده شده است، و به نظر مى رسد که این دو را مترادف دانسته اند.(27) بنابراین، از نظر قانون، صرف عادتى که با تکرار بین مردم رایج و مرسوم شده و الزام آور شود، «عرف» و یا «عرف و عادت» نامیده مى شود، و لزوماً ملاک پذیرش و الزام آور بودن آن، مقبولیّت از سوى خردمندان و موافق عقل و ذوق سلیم نمى باشد.
ب ) تعریف عرف و ارکان آن در حقوق اسلامى (فقه) دانش مندان اسلامى براى عرف تعریف هاى گوناگون و مختلفى ارائه نموده اند که به اختصار برخى از آن ها را از نظر مى گذرانیم.
ابوحامد محمّد غزالى در تعریف عرف چنین آورده است:
عادت و عرف آن روشى است که به کمک عقل در نفوس رسوخ یافته و طبایع سالم آن را مورد پذیرش قرار دادند.(28)
برخى دیگر از دانش مندان اسلامى، مانند ابوحامد محمد غزالى، گواهى عقول و پذیرش طبایع سلیم را - که از امور ثابت اند - در تعریف عرف اخذ نموده اند. لازمه این تعریف ها این است که عرف نیز امر ثابت و واحدى در هر زمان و مکان باشد؛ پس تعریف عرف با لحاظ عقل و ذوق سلیم و مانند آن جامع و مانع نیست.(29)
عده اى از اندیش مندان اسلامى تعریف جامع ترى از عرف ارائه نموده اند؛ مثلاً استاد شیخ محمد رضا مظفر مى گوید: «عرف یا سیره در اصطلاح عبارت است از استمرار بناى عملى مردم بر انجام یا ترک یک فعل.»(30) در این تعریف عقل سلیم و پذیرش خردمندان تأثیرى در تحقق عرف ندارد. لازم به یادآورى است که در فقه اسلامى «عرف» و «عادت» و «سیره» به یک معنا به کار رفته، همان گونه که در کلام برخى از اندیش مندان، مانند ابوحامد غزالى و استاد شیخ محمد رضا مظفر، تصریح شده است. البته برخى گفته اند که عرف، نوعى از عادت است و عادت معنایى است داراى عنصر تکرار و بدون رابطه تلازم عقلى، که طرح آن در این جا لازم نیست. ضمناً در فقه و اصول، عرف و سیره بیش از عادت به کار برده شده است. به نظر اندیش مندان فقه اسلامى عناصر عرف عبارت اند از:
الف) عمل معین؛
ب ) تکرار آن عمل از سوى همه مردم یا بیش تر آنان؛
ج ) ارادى بودن آن عمل نه غریزى بودن آن (31).
بنابراین، عرف و یا سیره به معناى اعم از دیدگاه فقه (حقوق اسلامى) عبارت است از: روشى که همه مردم یا گروهى از آنان، در نتیجه تکرار بدان خو گرفته اند و آن را عادت و شیوه خود ساخته باشند.
در نتیجه مى توان گفت بین تعریف عرف از نظر قانون و حقوق دانان، و تعریفى که برخى از اندیش مندان اسلامى از عرف نموده اند، هماهنگى و نزدیکى وجود دارد.
نقش عرف، فرهنگ، آداب و رسوم در قانونگذارى حکومت دینى تا چه اندازه است؟آشنایى با نقش «عرف» در فقه و حقوق اسلامى و در قانونگذارى حکومت دینى، نیاز به تعریف عرف، آگاهى از اقسام آن، معیار و ملاک اعتبار و حدود و شرایط آن دارد.تعریف عرف:براى «عرف» معانى و تعاریف مختلفى ارائه شده است. یکى از آنها عبارت است از: «ما تعارفه الناس و ساروا علیه من قولٍ او فعل او ترک و یسمى العادة»؛ ر.ک: منصورى، خلیل رضا، دراسة موضوعیة حول نظریةالعرف و دورها فى عملیةالاستنباط، ص 51. یعنى، «عرف» چیزى است که مردم آن را متعارف نموده و بر اساس آن سیر کردهاند؛ چه از سنخ گفتار باشد یا کردار، انجام عمل باشد یا ترک آن و آن را «عادت» نیز نامیدهاند.البته بین عادت و عرف، تفاوت هایى نیز وجود دارد که در این مختصر مجال ذکر آن نیست. ر.ک: همان، ص 52 - 54، نیز: محمدى، ابوالحسن، مبانى استنباط حقوق اسلامى
تحقیق در مورد جایگاه عرف
لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
دسته بندی : وورد
نوع فایل : .doc ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحه : 29 صفحه
قسمتی از متن .doc :
جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام
سید محمد موسوی بجنوردی[1]
چکیده: مقالة حاضر، تلاشی است جهت بررسی جایگاه عُرف در حقوق بینالملل و حقوق اسلام، به این معنا که می‌توان گفت عُرف و عادت، قدیمی‌ترین پدیدة حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‌ای که چندان دور نیست، تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده است.
نگارنده، برای بررسی تفصیلی در ابتدا به بحث عُرف در حقوق بینالملل رُم، آنگلوساکسون و کامن لا میپردازد. در ادامه، عرف در قانون و حقوق اسلام را بحث کرده و نمونههایی از مصادیق عُرف در حقوق اسلام و نقش عرف در پیدایش نظام دیات در اسلام را مورد بررسی قرار داده است.
نویسنده، در پایان نتیجه می‌گیرد که نظام دیات یک حکم تأسیسی اسلام نیست، بلکه اسلام آن را امضا کرده و جزء احکام امضائی است و عرف و عادت در پیدایش آن نقش بسزایی را به عهده داشته است. همچنین با توجه به مطالب ذکر شده به دست میآید که پرداخت دیه از طرف عاقله نیز تابع عُرف است.
کلیدواژهها: عرف، عرف در حقوق بینالملل، عرف در حقوق اسلام.
گفتار اول: عرف در حقوق بین الملل
1ـ مقدمه
هرچه در تاریخ زندگی اجتماعی بشر به دورانهای گذشته‌تر و دورتر بازگردیم نیروی نظام خانوادگی را که به شکل عرف متجلی بوده استوارتر می‌یابیم. چنان که در دوران کنونی نیز نظام زندگی جوامع بَدَوی که در گوشه و کنار کرة زمین وجود دارند جز به صورت عرفی نیست و این نشانه‌ای از دورانهای نخستین ملل متمدن فعلی می‌باشد که قرنها راه کمال را پیموده‌اند و اینک در مدارج عالی مدنیت ره می‌سپرند.
بنابراین می‌توان گفت عرف و عادت قدیمی‌ترین پدیدة حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‌ای که چندان دور نیست تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده چنان که مارک رگلاند تصریح کرده: «در حقیقت عرف منبع اول حقوق و نخستین مظهر آن است» و پیش از به وجود آمدن حقوق کتبی حاکمیت بلامنازعی داشته و با دقت و خشونت مورد عمل و اِغماض و چون و چرا در آن را نداشته است. بدیهی است همان‌طور که به نظر بشر زیباییهای طبیعت با زشتیها همراه هم هستند عرفهای آن أعصار نیز ضمن آنکه حافظ بخشی از حقوق طبیعی و برخی از سجایای اخلاقی بوده مقررات ناهنجار و نامطلوبی نیز در برداشته است. وضع انحصاری عرف دیری نپایید و تحولی که به مرور در همه شئون زندگی بشر رخ داد، در صحنة حقوق نیز ظاهر گردید. انسان از دیرباز متوجه شده بود که مدون نبودن عرف چه اشکالات جدّی در زندگی اجتماعی وی پدید می‌آورد. بدین مناسبت از عهد باستان پس از رواج کتابت گاه به گاه کوششهایی به عمل می‌آورد تا منبع جدیدی به شکل کتبی برای حقوق ایجاد نماید. قوانین سومری و کتیبة حمورابی که در حدود 2000 سال پیش از میلاد حضرت مسیح(ع) وضع و تدوین شده‌اند و نیز ألواح دوازده‌گانة روم نشانة بارز چنین تلاش و کوششی می‌باشد که به دست ما رسیده است ولی چنین کوششی در عهد باستان فقط توانست دایرة کوچک و محدودی از قلمرو گستردة عرف را برای مدتی به تسخیر حقوقی کتبی درآورد؛ در حالی که عرف همچنان نقش و اهمیت درجة اول خود را محفوظ داشت.
در دو قرن اخیر همواره با پیشرفت علم و صنعت انسان کوشیده است روابط حقوقی خود را تا آن درجه که میسر است از صورت عرفی محض خارج سازد و اصولی بنا نهد که تردیدی در آنها نباشد و همان گونه که در ساختن انواع ماشینها از اصول علمی استعانت جسته در زندگی اجتماعی خود نیز مسلّمات را پیدا کند و به جای امور قابل تردید بنشاند. زیرا با آنکه عرف و عادت، بیان قانون به صرف طبع است ولی امری منجز و دارای حدودی مشخص نیست.
آن کس که مقررات آن را به سود خود نبیند می‌تواند در آن به انحای مختلف شک نماید حدود و ثغور آن به طور کلی نامعلوم و کیفیت آن در خور تأمل است و در ارزش و اعتبار آن امکان تردیدهایی موجود است بدین ترتیب با ترقی روز افزون علم و صنعت و افزایش سرسام‌آور جمعیت و پیدایش انواع داد و ستد و به وجود آمدن صور جدید روابط اجتماعی، بسیاری وسایل و روابط حقوقی تازه پدید آمدند که تنها با مقررات عرفی قابل حل و فصل نبودند و در شرایط جدید و با اشکال پیچیده و نوظهور روابط حقوقی که هر یک نیازمند راه حل فوری و قاطع بود. علاوه بر آن عرف به صورت وسیلة ناقص و نارسا جلوه‌گر شد یا رأی آن نداشت که با سرعت زمان پیش رود و پاسخگوی همة نیازمندیها و ضرورتهای حقوقی عصر حاضر باشد. بنابراین در این مرحله از رشد اجتماعی [جوان ج 2: 115] بنا به ضرورت اجتماعی اندیشة پژوهندة بشر بار دیگر متوجة قانون کتبی گردید و تلاش تازه‌ای برای استفاده از این وسیله بیان حقوق آغاز کرد و به یاری قوانینی که از نظم طبیعی اشیا و امور، استنتاج کرد چنان اصولی بنا نهاد که قوانین منقح و مدون دوران کنونی ثمرة آن است. در این طریقة جدید، حقوق به صورت نوشته تجسم یافت و بسیاری از مشکلات حقوق عرف برطرف گردید.
از قرن نوزدهم به بعد بنا به ضرورتهای اجتماعی حقوق داخلی قسمت اعظم کشورهای متمدن یکی پس از دیگری به صورت کتبی در آمد و در گروه دیگر این کشورها که اصطلاحاً آنگلوساکسون خوانده می‌شوند با آنکه وفاداری به سوابق قضایی و عرفهای قدیمی و سنن محفوظ ماند مع الوصف از قانون نوشته بهره برداری شایان به عمل آمد.
در این دوران با آنکه عده‌ای از طرفداران قانون کوشش فراوان مبذول داشتند تا آن را به عنوان تنها منبع معتبر حقوق قلمداد نمایند و برخی از آنان تا آنجا پیش رفتند که تصور کردند در عصر حاضر هیچ مسألة حقوقی نیست که دربارة آن نتوان در کلمات مضبوط در قانون یا اصلی که در یکی از متون آن ثبت شده باشد، راه حلی یافت [افشار: 55]. ولی بررسیهای علمی گروهی دیگر از دانشمندان برجستة علم حقوق در باختر زمین و واقع‌بینی آنان روشن ساخت که با وجود رواج روز افزون قانون علاوه بر آنکه عرف در صحنة روابط بین المللی اهمیت دیرینة خود را حفظ کرده در حقوق داخلی نیز تا درجه‌ای که بلافاصله پس از قانون قرار می‌گیرد، ارزش و اعتبار خود را محفوظ داشته چنان که برخی از مسائل حقوقی حتی قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمی‌باشد. رمز بقای عرف در عصر حاضر در آن است که با آنکه امروزه حاکمیت و وحدت ملی ایجاب می‌نماید در سراسر هر کشور قانون واحدی مورد عمل و متابعت باشد ولی به لحاظ شرایط متغیر جغرافیایی و اجتماعی مناطق مختلف میسر نیست که در همة مناطق قانونی بدون انعطاف و انطباق با شرایط ویژه هر محیط به طور یکسان به مورد اجرا گذارده شود. در چنین حالتی ناگزیر باید قانون را به عرف متکی ساخت و به کمک آن نقض قانون را جبران کرد. از اینجا درستی گفتة یهرنگ آشکار می‌گردد که اعلام داشته: «عرف و رسوم لازمة حیات و زندگی انسانی است با او تغییر و تبدیل می‌باید و با او از میان می‌رود». بنابراین محتوا و ماهیت حقوق هرچه باشد خواه امر ضروری و جاودانی، خواه موقتی. آنچه محقق است خاصیت تفاوت پذیری آن به تناسب تغییر شرایط زمان و مکان می‌باشد. چنانکه منتسکیو در اینباره چنین می‌گوید: «قوانین با طبیعت و اساس حکومت، با شرایط خاص هر کشور، آب و هوای سرد و گرم یا معتدل بودن سرزمین و خصوصیات ارضی و اقلیمی آن، کیفیت زندگی